每經(jīng)特約評論員 熊錦秋

全國政協(xié)委員，廣東證監(jiān)局黨委書記、局長楊宗儒日前表示，在今年的全國兩會上，將重點圍繞完善資本市場背信類犯罪法規(guī)制度等方面建言獻策。

上市公司控股股東、實控人等掏空公司財產(chǎn)，金融機構(gòu)擅自運用受托資金，依然是資本市場頑疾。刑法規(guī)定了背信損害上市公司利益罪和背信運用受托財產(chǎn)罪，楊宗儒建議出臺背信損害上市公司利益犯罪刑事司法解釋，制定背信行為的量化標準，厘清與挪用、侵占類罪名的適用競合關(guān)系。另外，目前背信運用受托財產(chǎn)罪并未將私募管理人納入適用主體范圍，楊宗儒認為其侵吞、挪用基金財產(chǎn)所造成的社會危害，不弱于一般金融機構(gòu)，建議將私募機構(gòu)納入背信罪適用主體范圍。

筆者對這些建議均表示贊同。

刑法第169條規(guī)定了背信損害上市公司利益罪，犯罪主體包括損害上市公司利益的董監(jiān)高以及指使董監(jiān)高行為的控股股東或?qū)嵖厝恕�對導致上市公司利益遭受重大損失規(guī)定了一檔刑期，導致特別重大損失規(guī)定了另一檔刑期�！蛾P(guān)于公安機關(guān)管轄的刑事案件立案追訴標準的規(guī)定（二）》規(guī)定的追訴背信損害上市公司利益罪立案門檻并不高，致使上市公司直接經(jīng)濟損失在150萬元以上或致使公司股票終止上市或多次被暫停上市的，就可追究刑責。但對于刑法169條中何為“重大損失”“特別重大損失”，似乎還沒有量化標準。

另外刑法第271條規(guī)定了職務侵占罪，犯罪主體包括利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有的公司工作人員等。犯罪分子損害上市公司利益，可能觸犯背信損害上市公司利益罪，也可能觸犯職務侵占罪，由此構(gòu)成數(shù)罪并罰。

歸結(jié)來看，出臺背信損害上市公司利益犯罪刑事司法解釋很有必要，可以借此厘清一些模糊問題。比如當前上市公司實控人、大股東通過資金占用等形式，損害上市公司利益，但這種損害有時難以認定或者可逆，因為即便大股東占用上市公司資金且逾期，將來也可能償還。但如果對占用資金行為只是和風細雨般懲戒，包括交易所公開譴責、對公司實施其他風險警示、證監(jiān)會從信披違法違規(guī)角度處罰，那實控人就可能真不還錢，起不到遏止違法違規(guī)行為的效果。

因此，在相關(guān)司法解釋中，將占用上市公司資金逾期不還、以上市公司名義違規(guī)擔保等行為，列入對上市公司造成重大損失、構(gòu)成背信損害上市公司利益行為，進而追究刑事責任，就可倒逼大股東等及時返還占用資金，防止更大損害發(fā)生。事實上，占用巨量資金等行為，即便實控人等最終按時還錢，但在資金占用期間，已經(jīng)嚴重影響上市公司經(jīng)營，其對上市公司利益的損害事實或結(jié)果已經(jīng)形成，對其追究刑事責任并不為過。

刑法第185條規(guī)定的背信運用受托財產(chǎn)罪，犯罪主體包括商業(yè)銀行、證交所、期交所、證券公司、期貨公司、保險公司或者其他金融機構(gòu)。所謂“其他金融機構(gòu)”，是指除上述規(guī)定的商業(yè)銀行等以外的，經(jīng)國家有關(guān)部門批準的有資格從事委托理財?shù)冉鹑跇I(yè)務的金融機構(gòu)。按基金法，設(shè)立公募基金管理公司，需要證監(jiān)機構(gòu)批準，因此公募公司應屬“其他金融機構(gòu)”；而私募管理人只需向基金業(yè)協(xié)會申請登記和備案，行業(yè)自律組織的登記備案并不能與國家有關(guān)部門批準相提并論，因此私募基金公司不能算“其他金融機構(gòu)”，目前還不屬于“背信運用受托財產(chǎn)罪”犯罪主體。

私募基金行業(yè)已經(jīng)發(fā)展為資產(chǎn)管理行業(yè)的重要組成部分，資管行業(yè)的本質(zhì)是受托理財，從業(yè)人員負有信托責任，理應忠實于持有人利益。在刑法面前，唯有將私募基金與公募基金等從業(yè)人員同等對待，才能遏制私募管理人侵吞、挪用基金財產(chǎn)等惡劣行為。

總之，資本市場本質(zhì)上也是信用市場，對嚴重背信行為從刑法角度追究刑事責任，才是整治當前市場信用不彰的猛藥、良藥。