身處上游的騰訊，手中牢牢掌握著關鍵的游戲版權資源，版權不下放，下游的虎牙斗魚游戲直播板塊也就"無米可炊"，游戲直播行業(yè)的話語權掌握在騰訊手中。
雷達財經(jīng) 文|李萬民 編|深海
12月14日，國家市場監(jiān)管總局對阿里巴巴投資有限公司收購銀泰商業(yè)（集團）有限公司股權、閱文收購新麗傳媒控股有限公司股權、深圳市豐巢網(wǎng)絡技術有限公司收購中郵智遞科技有限公司股權等三起未依法申報違法實施經(jīng)營者集中案，依據(jù)《反壟斷法》第48條、49條作出行政處罰決定，各處以50萬元人民幣罰款的行政處罰。目前，三家公司已經(jīng)全部向媒體表達了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。
就在作出處罰的同時，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局負責人透露，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構的經(jīng)營者集中申報案件。
虎牙、斗魚于今年10月12日宣布簽訂協(xié)議進行合并，合并預計于2021年上半年完成。完成后，斗魚將退市并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權的控股股東。二者加起來在游戲直播領域的市場份額占到近80%，合并后新公司共同的控股股東騰訊本身也是游戲領域的巨頭。
阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？
阿里、騰訊、順豐系公司各罰50萬元
本次被罰的三家企業(yè)分別為阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡。其中阿里投資是阿里巴巴旗下從事戰(zhàn)略投資的全資子公司，閱文是騰訊控股子公司，豐巢網(wǎng)絡則為快遞巨頭順豐關聯(lián)公司。三家公司背靠的集團企業(yè)均為國內"巨頭"級別。目前，被處罰的三家公司阿里投資、閱文、豐巢網(wǎng)絡已經(jīng)全部向媒體表達了按照監(jiān)管要求，積極整改的態(tài)度。
公開資料顯示，2014年3月，阿里投資通過認購新股和可轉換債券的方式，認購銀泰商業(yè)9.9%的新股股權（約2.2億股）和可轉換債券（對應可轉為上市公司約4.6億新股）。此后，通過轉股以及銀泰商業(yè)私有化，截至2017年6月，阿里投資在銀泰商業(yè)的投資持股比例增加至73.79%，成為銀泰商業(yè)控股股東。此后于2018年2月，阿里投資持股比例進一步提高。
阿里巴巴主營業(yè)務包括由天貓、淘寶、聚劃算構成的中國網(wǎng)絡銷售平臺業(yè)務、全球批發(fā)貿易平臺業(yè)務(阿里巴巴國際交易市場)、中國批發(fā)貿易平臺業(yè)務以及全球零售市場業(yè)務(全球速賣通)等。銀泰商業(yè)主要在中國從事百貨店及購物中心的經(jīng)營和管理。
值得一提的是，知乎反壟斷法話題下的優(yōu)秀回答者紹耕早在2018年8月向國家市場監(jiān)督管理總局反壟斷局郵箱發(fā)送了實名舉報函。紹耕認為阿里巴巴對銀泰的私有化已經(jīng)構成經(jīng)營者集中，并達到申報標準。在商務部反壟斷局公開的無條件批準案件名單、附條件批準或禁止實施的經(jīng)營者集中案件審查決定中都找不到有關阿里巴巴申報的任何記錄。
2018年8月13日，閱文與曹華益等簽署購股協(xié)議，以51億元的現(xiàn)金和約104億元的閱文股票作為對價，收購新麗傳媒100%股權，于2018年10月31日完成股權變更登記。閱文主要從事閱讀服務、版權商業(yè)化、作家培養(yǎng)及經(jīng)紀等業(yè)務，新麗傳媒主要從事電視劇制作、電影制作、網(wǎng)絡劇制作、全球節(jié)目發(fā)行、娛樂營銷和藝人經(jīng)紀等業(yè)務。
2020年5月，豐巢網(wǎng)絡與中郵智遞原股東簽訂系列協(xié)議，交割完成后，豐巢網(wǎng)絡獲得中郵智遞100%股權，并對后者進行接管。豐巢網(wǎng)絡主要從事快遞末端投遞服務中的智能快件箱業(yè)務，與中郵智遞主要從事業(yè)務相同。
三項交易都是股權收購，收購完成后阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡分別取得了控制權，屬于《反壟斷法》第二十條規(guī)定的經(jīng)營者集中。參與集中的經(jīng)營者營業(yè)額明顯達到了《國務院關于經(jīng)營者集中申報標準的規(guī)定》第三條規(guī)定的申報標準。在集中實施前，均未依法進行經(jīng)營者集中申報。
調查顯示，上述三起案件都構成未依法申報違法實施的經(jīng)營者集中，但不具有排除、限制競爭效果。阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡有申報義務但沒有依法申報，因此國家市場監(jiān)管總局決定對阿里投資、閱文和豐巢網(wǎng)絡分別作出50萬元人民幣罰款的行政處罰。根據(jù)《反壟斷法》第四十八條規(guī)定罰款額度來算，50萬元已是頂格罰款。
涉VIE架構交易審查加強，虎牙、斗魚恰逢其會
值得注意的是，三起案件中均涉及到協(xié)議控制架構情形，其中既有被調查的經(jīng)營者存在協(xié)議控制架構的情形，也有目標公司通過協(xié)議控制境內運營實體的情形。
這是市場監(jiān)管總局首次對涉及協(xié)議控制結構企業(yè)違法實施集中作出行政處罰。
據(jù)了解，今年上半年，國家市場監(jiān)管總局已審查并無條件批準涉及協(xié)議控制結構的經(jīng)營者集中申報案件——明察哲剛與環(huán)勝信息新設合營企業(yè)案，正在依法審查廣州虎牙科技有限公司與武漢斗魚魚樂網(wǎng)絡科技有限公司合并等涉及協(xié)議控制架構的經(jīng)營者集中申報案件。
天眼查顯示，斗魚成立于2015年5月8日，騰訊曾參與過其B輪、C輪、E輪融資，其中E輪由騰訊獨家完成，金額達6.3億美元；虎牙成立于2016年8月,騰訊同樣從B輪開始成為虎牙股東，為獨家戰(zhàn)略投資，金額達4.6億美元，并在其后繼續(xù)投資，成為虎牙全資控股股東。2018年5月，虎牙在美國紐交所上市，2019年7月，斗魚赴美國納斯達克上市，二者都早已搭建了VIE架構，騰訊亦然。
今年10月12日，斗魚、虎牙同時宣布，二者已簽訂協(xié)議進行合并。根據(jù)協(xié)議，騰訊先以5億美元將"企鵝電競"游戲直播業(yè)務轉讓給斗魚，待斗魚合并企鵝電競之后，再與虎牙進行合并。完成后，斗魚將退市，并成為虎牙的全資子公司，而騰訊將成為擁有新公司67.5%投票權的控股股東。這項合并預計于2021年上半年完成。
在行業(yè)人士看來，斗魚和虎牙合并也是大勢所趨。
分析人士認為，身處上游的騰訊，手中牢牢掌握著關鍵的游戲版權資源，版權不下放，下游的虎牙斗魚游戲直播板塊也就"無米可炊"，游戲直播行業(yè)的話語權掌握在騰訊手中。同時，斗魚和虎牙近年來在主播、廣告、版權等方面競爭激烈，耗費了大量資金。但再怎么競爭，最終燒的也是同為第一大股東騰訊的錢。
律師：VIE不是申報擋箭牌
"相信通過這幾起案件的調查處罰，經(jīng)營者能夠更清楚地認識到協(xié)議控制結構不是互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)規(guī)避經(jīng)營者集中監(jiān)管的理由。無論什么類型的企業(yè)，無論是被調查的經(jīng)營者、目標公司還是有關企業(yè)的實際控制人存在協(xié)議控制架構，都應當依法進行經(jīng)營者集中申報，違法實施集中都會受到相應的行政處罰。" 對于阿里投資等三家公司的處罰，國家市場監(jiān)管總局反壟斷局負責人如此表示。
斗魚、虎牙為游戲直播行業(yè)中的"雙雄"，據(jù)Mob研究院《2020中國直播行業(yè)風云洞察》數(shù)據(jù)，二者加起來的市場份額近80%。以二者如此之高的市場占有率，在合并的消息剛公布時，已經(jīng)有"市場壟斷"的觀點傳出。如今，互聯(lián)網(wǎng)平臺反壟斷形勢趨嚴，涉VIE架構交易的反壟斷審查加強，阿里投資等三家公司被頂格處罰后，虎牙、斗魚合并的反壟斷審查能否順利？
"根據(jù)反壟斷的相關法律規(guī)定，審查經(jīng)營者集中的本質是要防止其排除、限制市場競爭，因此不僅要審查經(jīng)營者的市場份額，更重要的是分析合并后對市場競爭格局的破壞。市場份額占比高，不是禁止企業(yè)合并的充分條件。" 北京市中聞律師事務所合伙人李亞向雷達財經(jīng)表示，在市場仍具備有效競爭、企業(yè)未實施具體壟斷行為的情況下，或者合并附加限制性條件之后，該項合并理論上存在通過審查的可能性。而關于具體的審查角度和側重點，因前例甚少仍需進一步觀望。
值得注意的是，二者合并后的控股股東騰訊，本身是游戲行業(yè)的巨頭，與二者的游戲直播業(yè)務同在游戲產(chǎn)業(yè)當中。數(shù)據(jù)網(wǎng)站Newzoo和伽馬數(shù)據(jù)聯(lián)合發(fā)布的《2020全球移動游戲競爭力報告》顯示，騰訊游戲位列中國移動游戲廠商第一。11月份，騰訊2020年度Q3財報發(fā)布，總收入同比增長29%至1254.47億元，其中網(wǎng)絡游戲業(yè)務收入同比增長45%至414.22億元，占到了三分之一。
李亞表示，國家市場監(jiān)管總局進行反壟斷審查，必然會考慮合并后對市場有效競爭、良性發(fā)展的影響，對消費者和其他有關經(jīng)營者的影響，以及對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響。因此，互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)內上下游企業(yè)、同業(yè)競爭對手的反應也將審查重點之一。若最終無法通過國家市場監(jiān)管總局的反壟斷審查，必然是國家市場監(jiān)管總局側重于認為此次合并對市場競爭格局的改變弊大于利。
大成律師事務所高級合伙人鄧志松向雷達財經(jīng)表示，VIE架構由于合法性不明確，自商務部審查時期，就一直是反壟斷審查的灰色地帶。但從來沒有規(guī)定表示，VIE架構是申報的擋箭牌。實踐中，一些涉及VIE的交易方為了確保反壟斷合規(guī)，采取了各種商業(yè)安排與措施以避免申報義務。
鄧志松表示，《關于平臺經(jīng)濟領域的反壟斷指南》征求意見稿發(fā)布后，明確了國家市場監(jiān)管總局將會重點對VIE未依法申報執(zhí)法，包括以往應申報但未報的，這次的三個頂格處罰就是總局的表態(tài)。
“審查看的是競爭性影響，標準是客觀明確的，不會因時間不同有實質性差異�！编囍舅杀硎�， 目前并非說總局對平臺經(jīng)濟、互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的執(zhí)法就要更為嚴苛，目前的做法是補上了之前實踐的一個缺口，對平臺的執(zhí)法也只是回復到了一般的正常狀態(tài)，對其他不同行業(yè)不會有審查尺度的差異。
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