適應(yīng)變化著的數(shù)字競爭手段 反壟斷法亟待“二次革命”

　　[ 征求意見稿并非完全沒有認(rèn)識到市場交易方法論的局限性，但是這些考量因素依然是在市場交易方法論大框架下的修補(bǔ)，對于疑難性的社交平臺企業(yè)壟斷問題，尤其是像微信這樣的“巨型平臺企業(yè)”，依然難以有效威懾，而這才是當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的攻堅(jiān)性命題。 ]

　　伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的深化發(fā)展，我們可能已再次處在反壟斷方法論變革的十字路口上，反壟斷法亟待經(jīng)歷一場有關(guān)其實(shí)施范式的“二次革命”。在這次范式革命中，反壟斷法需要打破市場交易方法論的藩籬，令其更能適應(yīng)變化著的數(shù)字競爭手段。

　　11月10日，國家市場監(jiān)管總局公開了《關(guān)于平臺經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的反壟斷指南（征求意見稿）》（下稱“征求意見稿”），向社會公開征求意見。征求意見稿的公開被國內(nèi)各界寄予極大關(guān)注，以至于各互聯(lián)網(wǎng)巨頭的股價(jià)都集體暴跌，畢竟它意味著，自2008年我國反壟斷法實(shí)施以來，幾乎從未真正觸及過的互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題，將有可能正式啟動(dòng)。

　　征求意見稿的文本意義確實(shí)是非凡的，筆者毫不懷疑其突破性意義。只不過，征求意見稿依然主要是在反壟斷法律制度現(xiàn)有范式和框架下的一次嘗試。它對互聯(lián)網(wǎng)平臺競爭問題所做出的回應(yīng)，本質(zhì)上是在互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題上“邁半步”的結(jié)果。尤其是其字里行間依然透露出一種保守、謹(jǐn)慎的“市場交易方法論”，若將來的正式稿依然如此，則不免令人失望。

　　這或許意味著：指南在應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)反壟斷問題，尤其是以社交為主的平臺反壟斷問題上，其發(fā)揮作用的空間依然是有限的。

　　征求意見稿中的市場交易方法論

　　不論國內(nèi)外，主流的反壟斷法律制度都隱含著一整套自工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代貫徹下來的市場交易方法論，征求意見稿也主要沿襲了這套方法論，它主要具有如下特征：

　　其一，在反壟斷法實(shí)施的起點(diǎn)，對相關(guān)市場的界定主要依托于目標(biāo)商品價(jià)格變化所帶來的需求替代性分析。對相關(guān)商品市場的需求替代分析通常是反壟斷法實(shí)施的第一步，在這一過程中，多會通過“假定壟斷者測試”對產(chǎn)品間的需求替代性進(jìn)行考察。其基本操作規(guī)范是：以其他商品銷售條件不變?yōu)榍疤�，觀察目標(biāo)商品能否持久地（一般為1年）小幅（一般為5%~10%）提高價(jià)格。征求意見稿第4條基本沿襲了這套方法論。

　　其二，在反壟斷法實(shí)施的節(jié)點(diǎn)，反壟斷審查的啟動(dòng)依托于市場份額、營業(yè)額等交易指標(biāo)。在濫用市場支配地位案件中，只有明確經(jīng)營者具有市場支配地位，才存在所謂“濫用”的問題，而市場份額則是判斷市場支配地位的首要標(biāo)準(zhǔn)，在份額達(dá)到特定比例時(shí)，甚至可以直接適用反壟斷法第19條，推定經(jīng)營者具有支配地位，征求意見稿第11條基本沿襲了這一邏輯。另外，在經(jīng)營者集中審查案件中，對申報(bào)標(biāo)準(zhǔn)的考察也主要依據(jù)經(jīng)營者是否達(dá)到了特定的營業(yè)額標(biāo)準(zhǔn)，征求意見稿第18條也沿襲了這一標(biāo)準(zhǔn)。

　　其三，在反壟斷法實(shí)施的終點(diǎn)，對違法行為的認(rèn)定常與具體的市場交易行為相捆綁。在具體濫用市場支配地位違法行為的最終判定上，傳統(tǒng)反壟斷方法論也主要依托于市場交易問題展開，征求意見稿第12~16條也均沿襲了同樣的邏輯。諸如不公平價(jià)格、低于成本銷售、拒絕交易、限定交易、搭售等，各類行為都假定壟斷發(fā)生于某個(gè)市場銷售活動(dòng)或交易環(huán)節(jié)之中，而忽視了可能不存在具體交易行為的特殊情形。

　　征求意見稿唯獨(dú)對“差別待遇行為”的稱呼不內(nèi)含有必須存在市場交易的邏輯，但又在本條的具體行為界定中，要求其必須是對“交易相對人”實(shí)施的差別待遇。

　　市場交易方法論的“傲慢與偏見”

　　反壟斷法上的市場交易方法論是工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代競爭問題的理論凝結(jié)，這一套分析邏輯已經(jīng)歷了充分的實(shí)踐驗(yàn)證。在工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代，市場競爭過程緊密圍繞商品的生產(chǎn)、加工、儲存、運(yùn)輸、批發(fā)、零售等一整套交易流程，即便是在不存在實(shí)體產(chǎn)品的服務(wù)業(yè)，也起碼存在以金錢購買服務(wù)的交易過程。

　　在這種競爭環(huán)境下，商品之間的替代性程度對價(jià)格水平的變化極度敏感，以價(jià)格要素作為指標(biāo)來界定相關(guān)市場，通常是可行、可靠的邏輯；而以市場份額、營業(yè)額、交易量等為標(biāo)準(zhǔn)明確反壟斷審查的基準(zhǔn)問題，也通常是切實(shí)有效的技術(shù)手段。

　　或許正是因?yàn)檫@一整套方法論在實(shí)踐中屢試不爽，長此以往，市場交易方法論養(yǎng)成了一種“傲慢與偏見”，反壟斷法的實(shí)踐運(yùn)作開始對其形成路徑依賴。在進(jìn)入21世紀(jì)后，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)開始成為反壟斷法關(guān)切的重點(diǎn)，市場交易方法論的局限性日漸凸顯。

　　互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的數(shù)據(jù)競爭形式是紛繁多樣的，它既有可能是“延伸型”的，即把線下實(shí)體經(jīng)濟(jì)的市場交易過程延伸至互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，提高效率、降低成本、改變經(jīng)營模式；又有可能是“破壞型”的，索性打破對市場交易行為的慣性依賴，以“創(chuàng)造性地破壞”之勢改變我們此前對競爭的所有理解。

　　淘寶、京東、美團(tuán)等各類電子商務(wù)平臺是延伸型競爭模式的典型，此類平臺并未改變對市場交易這一中心行為的依賴，價(jià)格要素、商品替代性、市場份額、營業(yè)額等工業(yè)經(jīng)濟(jì)時(shí)代分析壟斷行為的標(biāo)準(zhǔn)仍具有指征性，在適度調(diào)適的基礎(chǔ)上，傳統(tǒng)反壟斷方法論依然是可以適用的。

　　而微信、QQ、微博等綜合性社交平臺，以及社交屬性濃郁的各類視頻網(wǎng)站、直播平臺等，則是破壞型競爭模式的典例。此類平臺競爭模式的特征有：

　　其一，平臺為換取充實(shí)的用戶基數(shù)，針對用戶大規(guī)模使用了免費(fèi)策略，競爭過程不再以市場交易為中心環(huán)節(jié)，這就使價(jià)格變動(dòng)、營業(yè)額、市場份額等傳統(tǒng)上判斷企業(yè)是否具有支配地位的衡量要素完全失靈；

　　其二，平臺之間的商品替代性難以依照傳統(tǒng)相關(guān)市場界定的邏輯進(jìn)行判斷，一旦掌握了充實(shí)的用戶基數(shù)和流量基礎(chǔ)，平臺可以在保持免費(fèi)策略不變的前提下，便利地向任何互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域傳導(dǎo)其競爭優(yōu)勢；

　　其三，平臺一些明顯排除、限制競爭的行為并不是圍繞市場交易過程展開的，如封禁競爭對手的鏈接、使競爭對手軟件不兼容、在算法上對競爭對手的信息進(jìn)行差別對待等，它們難以用拒絕交易、限定交易、搭售、差別待遇等傳統(tǒng)的濫用市場支配地位行為進(jìn)行評價(jià)和規(guī)制。

　　反壟斷法亟待“二次革命”

　　公允地說，征求意見稿并非完全沒有認(rèn)識到市場交易方法論的局限性，在字里行間，征求意見稿要求將有關(guān)用戶數(shù)、點(diǎn)擊量、使用時(shí)長等平臺企業(yè)特有的競爭指標(biāo)納入進(jìn)來，將其作為界定市場份額及支配地位時(shí)的考量因素。

　　但是，這些考量因素依然是在市場交易方法論大框架下的修補(bǔ)，它們對于處理電子商務(wù)平臺的壟斷問題是有用的，而對于疑難性的社交平臺企業(yè)壟斷問題，尤其是像微信這樣的“巨型平臺企業(yè)”，依然難以有效威懾。而事實(shí)上，后者才是當(dāng)前數(shù)字經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域反壟斷的攻堅(jiān)性命題；置于前者，即便反壟斷審查有所桎梏，我們的《電子商務(wù)法》亦可適度發(fā)揮作用。

　　與其他法律制度相比，反壟斷法對新理論尤其是經(jīng)濟(jì)學(xué)理論持續(xù)性地保持開放性。作為市場經(jīng)濟(jì)時(shí)代國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)運(yùn)作最重要的法律手段，反壟斷法一直有“經(jīng)濟(jì)憲法”的美稱，其范式自然也應(yīng)當(dāng)伴隨社會經(jīng)濟(jì)環(huán)境的變化而不斷演化發(fā)展。

　　事實(shí)上，在反壟斷立法和實(shí)施經(jīng)驗(yàn)最為豐厚的美國，早期反壟斷法即經(jīng)歷過一次方法論的革命。在那之前，反壟斷法并未全面引入經(jīng)濟(jì)分析方法，對壟斷行為的認(rèn)定滲透著一些樸素的、道德性的公正、平等觀念，盲目推崇原子化的市場競爭狀態(tài)，過分警惕大企業(yè)；在經(jīng)歷過方法論的革命，尤其是在芝加哥學(xué)派的“江湖地位”確立后，反壟斷法的范式才真正穩(wěn)定下來，市場交易方法論也正是在這一過程中不斷穩(wěn)固和完善的。

　　如今，伴隨著數(shù)字經(jīng)濟(jì)的深化發(fā)展，我們可能已再次處在反壟斷方法論變革的十字路口上，反壟斷法亟待經(jīng)歷一場有關(guān)其實(shí)施范式的“二次革命”。在這次范式革命中，反壟斷法需要打破市場交易方法論的藩籬，令其更能適應(yīng)變化著的數(shù)字競爭手段。

　　如今，“社交化”儼然已成為數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展的重要趨勢，不論從事何種服務(wù)定位的互聯(lián)網(wǎng)平臺，都更傾向于提高平臺的社交屬性，在主打一款互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)的同時(shí)，亦會逐漸增加有關(guān)實(shí)時(shí)通信、自媒體、文化娛樂等功能，以借此提高用戶的數(shù)據(jù)黏性，這已成為互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的潮流。平臺社交化屬性越強(qiáng)，將越有更多的競爭手段脫離市場交易的中心過程，市場交易方法論的局限性也就越明顯。

　　此時(shí)，反壟斷法的實(shí)施不應(yīng)再圍繞商品價(jià)格要素的變化、商品替代性的分析、市場份額與營業(yè)額的計(jì)算等問題展開，而是要更多地關(guān)注平臺是否在公眾具有足夠的裝機(jī)量、是否有海量的數(shù)據(jù)基數(shù)和流量基礎(chǔ)、是否有海量用戶對平臺養(yǎng)成了難以轉(zhuǎn)換的使用慣性，以及平臺利用數(shù)據(jù)基數(shù)向外部領(lǐng)域傳導(dǎo)其壟斷勢力的容易程度、平臺封禁或阻滯競爭對手的鏈接是否與用戶的社交需求相匹配等問題。

　　若想系統(tǒng)性地回應(yīng)上述問題，真正實(shí)現(xiàn)反壟斷方法論的“二次革命”，很顯然是簡單出臺一紙指南難以完成的任務(wù)，而必須回歸到反壟斷法文本本身的修改過程。

　　（作者系湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院法學(xué)院副教授、湖北省行政復(fù)議研究院常務(wù)副院長）